沈伟｜国际经贸规则的安全困境

沈伟

上海市法学会国家安全法律研究会顾问、成员，上海交通大学凯原法学院教授

学术专长：国际法、金融法

代表作：《国际经济秩序是如何形成的》法律出版社2014年；《中国的影子银行风险及规制工具选择》，载《中国法学》2014年第4期。

安全是人类永恒的主题，是人类生存和发展的前提。党的二十大报告中强调，“我们要坚持以人民安全为宗旨、以政治安全为根本、以经济安全为基础、以军事科技文化社会安全为保障、以促进国际安全为依托，统筹外部安全和内部安全、国土安全和国民安全、传统安全和非传统安全、自身安全和共同安全，统筹维护和塑造国家安全，夯实国家安全和社会稳定基层基础，完善参与全球安全治理机制，建设更高水平的平安中国，以新安全格局保障新发展格局。”可见，党和国家愈发重视国家安全的重要意义。

国家安全以国家利益为基础，国家利益的冲突是导致国家安全面临威胁的根源。在经济全球化不断深化但是全球化出现逆转的变局时代，为了应对新安全挑战，各国普遍在对外经贸领域采取国家安全措施。事实上，国家安全措施已经成为许多国家推行经济政策、强化国家监管、防御外资侵害和保护国内产业的重要监管手段。国家安全措施由于其启动条件、审理程序、救助机制的模糊性，容易演变为“政治工具”，阻碍国际经贸关系的正常发展和经济全球化。扩张性的国家安全政策会与现有的国际经贸规则产生冲突，有可能动摇现有的国际经贸规则体系。

国际经济法正在陷入“安全困境”(security dilemma)。正如约翰·赫兹（John H.Herz）所言，每个国家都努力强化自己实力，这会引起他国不安全感的增加，每一方都认为自己的措施是防御性的，而他国的措施则具有潜在的威胁性。“安全困境”使以非歧视待遇和透明度为基石的国际经济治理体系陷入困顿，以自由贸易为原则的国际经贸规则有可能被例外性的安全规则取代，全球化也因此陷入停滞。

一、国际经济法中的安全泛化主义及其成因

国际经济规则近年来出现了国家安全泛化的迹象，国家安全措施普遍出现于经贸领域，集中表现为三个方面。

首先，国家安全的内涵扩大而审查标准模糊。各国在国家安全的定义上没有达成共识，而且国家安全内涵有不断扩大的趋势。冷战结束后，伴随经济全球化和高科技进步，安全的内涵不断得到延展，经济安全、粮食安全、环境安全、恐怖活动等大量非传统安全进入国家安全的范畴，一些国家内部的安全问题也逐渐成为国际问题，如金融危机、信息和网络安全等。全球化导致的超越国家中心主义理论是经典安全理论扩展的基础，人权、环境、文化、宗教等因素和全球化给全球组织、国家关系、国家-社会特征以及国际经济关系带来质变。不同于传统安全威胁，非传统安全领域的威胁来源更多元、更模糊，超越了传统的国际法主体，国家不再是安全威胁的主要或唯一来源。国家安全正在成为一种“模糊安全”，由军事、政治、社会、经济和环境的区域复合安全共同构成。

从审查标准来看，国家安全审查标准具有模糊性，因为国家安全以及国家安全威胁具有不确定性和历史性，只有模糊性才能使得国家机关根据相关环境的变化适时调整，以满足维护国家安全之需，覆盖所有威胁国家安全的情形。因此，很多国家都采取了原则性法律加上灵活性实施细则的立法模式。国家安全审查之法律是立法机关经过严格的立法程序确定的规范，对稳定性、周延性有较高的要求；实施细则在国家安全审查法的原则和框架下，可以根据各种因素之变化，灵活因应国家安全审查之需要。

其次，国际和内国经济规则向东道国规制权倾斜。以WTO为代表的多边体系被弱化，取而代之的是双边、区域协定的大量出现。国际投资规则逐渐形成了当前一个缺乏综合性全球多边投资协定，而以双边投资协定（BIT）、特惠贸易与投资协定（PTIA）为主体的双边、区域和多边投资协定共存的规则体系。由于美国BIT范本的推行以及外国投资引发危及东道国主权安全和公共政策的案件不断增多，作为传统资本输出国的发达国家也越来越多地以被诉方的身份参与到国际投资仲裁案件中，更多的国家在订立新BIT时增加根本安全利益例外条款，为本国经济设立安全阀，赋予东道国更多的规制权。国际投资新规则在促进投资自由和便利的同时，国家安全例外成为国际投资规则的重要部分，强化了对东道国规制权的保护。客观上，外资的流动使许多国家同时具有资本输出国和输入国的双重身份。投资自由化已经不足以保障投资母国和东道国的利益平衡，新一代的国际投资规则正在改变单向的投资者保护政策，而转向兼顾东道国规制权。

最后，国家安全审查措施正成为被广泛运用的重要监管工具。国家政治现实主义学派认为，权力政治能够最大化国家安全和其他国家利益。国际经济关系回归到权力时代，国际法治主义式微，各国都通过修改国内投资法和实施贸易制裁、出口管制、紧急措施等安全手段的方式回应本国利益需求。美国是最早规定外资安全审查的国家。美国外资并购安全审查制度由最初的单一国防安全观到国防安全与经济安全并重，再到平衡吸引外资与国家安全及国防安全优先原则。2020年1月13日，美国财政部公布了两项与CFIUS职权和流程相关的《外国投资风险审查现代化法案》最终监管规则，引入“美国监管授权”和“关键技术表决权”，修改了对“重大权益”的定义并确定是否触发强制申报。可以说，几乎所有与外国收购者或投资者进行的公司交易都可能承担被CFIUS审查的后果。总之，在国家安全泛化的情况下，审查过程的任意性问题突出。

那么，形成国家安全泛化的原因有哪些，这是比较复杂的。人类社会的发展进入了前所未有的风险社会时代。冷战结束之后，国家安全受到的挑战从传统的政治军事挑战逐渐转向自然与社会所创造的挑战。近年来网络技术、数字技术的发展创造了更加多元的风险源头，继续深化了这种风险。从结构现实主义学派的“实力”角度分析，国家安全泛化的成因集中在两个方面：

一是发展中国家在全球经济中的崛起，即“东升西降”。百年未有之大变局的最大特征是东升西降，发达国家和发展中国家之间的力量对比正在发生变化，传统发达国家的实力正在下降，发展中国家，特别是新兴经济体的实力显著抬升。

现行的国际投资规则主要是由发达国家为促进投资自由和便利而制定和推行的，倾向于保护外国投资者，限制东道国政府的规制权。在全球化发展的背景下，外资的流向显示越来越多的国家从单纯的资本输出国或资本输入国变成资本输出输入双重大国。新兴国家的兴起提升了其在全球经济中的占比和影响力。一方面，发展中国家希望争取获得更大的话语权和决策权。另一方面，随着资本输出的增多，新兴国家的对外投资因为资本输入国的国家安全审查而遭遇投资并购失败，造成经济损失。新兴国家也构建了本国的国家安全审查制度，以期实现投资者保护和东道国规制权的再平衡。

国家安全泛化的第二个成因是国家主权原则的抬头和强化，即“国家归来”。在国际经济秩序的设计上，美国等发达国家为了提升战后国际制度的合法性，对本国经济规制权进行一定程度的抑制，构建起以新自由主义为基石的全球经济治理体系。限制主权一定程度上可以减少主权国家在国际事务上的不合作、搭便车和国际公共产品赤字。但是，随着经济全球化的发展，全球性能源短缺，债务全球化等问题突破了单个主权国家的规制范畴。主权让渡、主权弱化日益突出，主权的实现强度大为下降。并且，主权弱化并没有带来预期的持久利益，经济自由化和全球化与国家利益之间的关系出现了此消彼长的局面，甚至出现冲突和矛盾。因此，发达国家也在国际和国内经济规制中重新开始重视并强化国家主权，捍卫国家主权的对内最高权，在对外贸易中援引例外条款，而对外资进行审查的首要标准就是是否涉及国家安全。国家还会要求减少承担乃至解除业已承担的国际义务，或者强化自身在国际社会中的地位，从而争取更多的权力和国际话语权。

二、国际经济法安全困境的博弈论分析

国家安全审查制度能增强东道国政府的心理上安全感。但是，如果一方采取严格的国家安全审查制度，另一方根据对等原则也采取相应措施，就出现一种悖论：民族国家一方面强调国家安全观，防止其他国家对主权的侵蚀，主张各个领域都要强调国家安全；另一方面又批评其他国家存在国家安全泛化，要求其他国不能过分强调国家安全。如果多方互相针对，甚至愈演愈烈，互相施加更加严苛的国家安全审查制度，最终导致资本流动在全球趋于停滞，形成国际贸易投资中的人为壁垒，最后演变成新的保护主义。

国家安全泛化存在的悖论涉及到大国之间的对抗，博弈论中的“一美元拍卖问题”能在一定程度上对这个博弈问题做出解释和说明。应对一美元拍卖陷阱，主要有以下两种解决办法：第一种为结成同盟，各方互相协商，每次只竞拍五美分，在国与国对抗中各个国家只能有限协商，很难让渡出国家核心利益给他国，故纯粹的合作共赢基本不存在。第二种为制造可信威胁，通过营造一种让他方知难而退的环境，以极低价格获得“一美元”。例如，美国曾运用国家安全审查制度这一法律手段强制通用公司收购法国阿尔斯通公司。如果双方都不断“加价”，贸易冲突的两国都采取可信威胁，无休止扩大国家安全审查适用范围，此时可以“斗鸡博弈（Chicken game）”的原理加以解释。

比如，特朗普对Tiktok强制收购案态度强硬，虽然Tiktok母公司字节跳动表示接受，但中国政府及时通过发布《出口管制法》而避免抖音被强制出售，随后美国政府反而缺乏相应措施。此次交锋仅仅是试探性的，如果中美贸易战愈演愈烈，中美互相采取更加激进的国家安全泛化策略，看哪一方先顶不住国内和国际的压力而服软，试图获得（-2，2）或者（2，-2）收益；或者双方都坚持到底，那么最优对策是在接近鱼死网破（-4，-4）时双方达成和解，如古巴导弹危机时美苏在最后一刻达成和解，避免世界大战。

博弈论不仅表明国际经济法尽管缺乏内国法所具有的强制机关但是也有强制力和执行力，而且指出了这样的国际现实，无政府状态下各国为了生存和安全而进行权力斗争，是安全困境最根本所在——一国不断采取各种措施包括采取安全措施增强自己的安全，才觉得自己更安全，而其他国家也同样如此思维如此行事，结果是越追求安全仿佛越不安全，从而产生了安全困境。

三、国际经济法安全困境的出路

基于博弈论的分析，国际经贸规则中的安全困境可以在结构——平衡——总体之间寻找出路。

一是稳定现有国际经济规则与国家安全规则之间的二元平行结构。

二战后，从美苏争霸到苏联解体，国家安全基本限于传统安全，只在极端情况下才会凌驾于国际经贸规则之上。这种二元结构表明国际经贸活动和安全之间存在着比较清晰的界线。这种界线既给国家自我保护权利以尊重，又通过一定的自决权允许每个国家可以自行裁定例外条款是否适用。这种互为平行的二元结构既保证了现有国际经济规则的相对稳定和独立，又保证了国家可以有一定的自决权，通过国家安全政策采取必要的保护措施。安全例外条款也成为了相对独立于战后自由主义秩序一个自成一体的规则体系。这一平行二元结构的基础逻辑是自由主义的全球市场规制体系：对贸易的不管制是正当的规范，国家管制贸易的干预措施属于例外情形。而基于风险的安全措施也正在动摇国际贸易系统脆弱性的规范性假设。

首先，国家可能不再坚持维护自由主义的国际经济秩序是符合本国利益的，因为一些非传统的安全因素可能比维护自由主义的全球经济秩序更为紧迫和重要。其次，新国家安全的兴起拉大了各国在“安全利益”或者“紧急状态”等议题上的差距，各国在安全问题上很难形成共识。规则、争端解决机制和外交控制可能都无以解决这样的分歧。再者，新国家安全的不可预测性推动了国内政策安全化、国家安全内化和安全概念多面化，国内监管政策和措施与国家安全政策发生重叠。后果是，一方面，现有国际经济治理机制趋于无力化，因为国际经济规则被安全政策打断，自由主义式微；另一方面，去全球化加速了区域主义、多边主义或小多边主义，一些国家积极构建“小俱乐部”模式，因为意识形态同质化（或者成员国其他相同的特质）可以增加霸权主义的稳定性。因此，在国家安全泛化的时代，除了坚持现有的国际经济规则和安全规则相互分离的体系，还应有效避免各国政府在适用安全规则以保护安全时不滥用这种灵活性。

二是平衡传统国际经贸规则对经济自由化的片面追求。

传统国际投资规则是在新自由主义的影响下形成的，是自由主义国际秩序的一部分，以市场自由化、资本自由流动和政府管制最小化为导向。在传统国际投资规则下，东道国国内一些关键和特殊行业有遭到外国投资者控制的风险，东道国国内监管权的被限制，东道国其他利益失衡并威胁到国家安全。这迫使东道国在引进外资和监管外资的政策目标之间寻求平衡。经合组织为东道国在国家安全领域的投资规制措施提供指引，认为东道国应依具体风险调整投资政策，当其他投资政策（如部门许可、金融市场监管等）不能解决国家安全问题时，可以考虑限制性措施作为最后解决手段。这种不断增强的重合性对国际政治、国际关系和国际法治带来变数和机会。一个直接后果就是安全例外条款会成为安全原则条款，变成国际经济规则的一部分，甚至是国际经济规则适用的前提条件。

有效应对国家安全泛化趋势的博弈论启示是，国际经贸规则要坚持信息透明，消除国家之间政策制定过程中的信息不对称，国家之间的冲突应当通过谈判解决，国家安全不能够被作为无限限制知情权和国际经贸活动的理由。各国应坚持贸易自由主义，反对以“国家安全”为由进行贸易限制，维护现有多边贸易体系，坚持具有透明度的多边主义贸易体系。

三是关注国际经济治理中的利益攸关者和总体安全。

国家选择主权回归的原因相对复杂，因此对于不同的国家，“回归”之后的影响也不相同。在经济发展层面，不同发达程度的国家，虽然从表面来看不约而同选择了相似的策略，但是原因大相径庭。对于美国等发达国家而言，其外交政策正在从新保守主义向现实主义性质的经济国家主义转向。虽然，美国选择“回归”的政策势必会削弱其国际影响力，但也可以使之将更多注意力放在国内事务和发展上，有利于减小国内矛盾。而对于发展中国家，选择“回归”更多是因为“离开”带来的好处已经变得越来越小，甚至于某些条约还会限制国家的发展以及约束国家的主权，因此选择“回归”有利于本国经济的自主发展。

2014年4月15日，习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上创造性提出总体国家安全观。党的十九大将总体国家安全观纳入了中国特色社会主义的基本方略。党的二十大报告系统阐述了总体国家安全观的核心要义，其中包含“五大要素”：坚持以人民安全为宗旨、以政治安全为根本、以经济安全为基础、以军事科技文化社会安全为保障、以促进国际安全为依托，为安全工作提供了根本的遵循。总体国家安全观既重视自身安全，又重视共同安全，是基于人类命运体的安全观，推动各方朝着互利互惠、共同安全的目标相向而行。传统国家安全观都较为强调“防备”，包括防备他人与防备自然；而总体国家安全观更加强调合作，达到共同安全的目标。

世界经济（逆）全球化已经对全球经济格局产生深远影响，尤其是对经济实力较弱的发展中国家更是一把双刃剑。全球经济影响政治结果。在当代安全环境下，地缘经济秩序把经济竞争对手视为安全威胁，经济依赖被视为安全风险，而非安全收益。零和博弈的政策制定者通常秉持赢者通吃的立场制定安全政策，其他国家的收益可能是本国的成本。发展中国家对保护国家安全要有清醒的认识，不能搞“休克疗法”，忽视问题的存在，放任各种潜在危险变成现实危险，但也不能因强调国家安全而不参与全球化进程。经济全球化进程中的主权不再仅仅建立在独立基础之上，也有赖于国家之间的互相依存。简言之，在国际经济规则中界定“国家安全”既不能忽略非军事因素对国家安全的影响，又要避免“安全”概念的无休止扩大。

责任编辑：王  健   张雪雯

往期精彩回顾

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn